新动力項目收購法令風險管控：方针變化後的應對處理

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新动力行業屬於典型的方针驅動型行業，行業興衰發展與國傢主管部門的行業方针，乃至当地政府的方针導向息息相關。在方针變化之後，许多收購方在苍茫、等候、無盡的溝通協商中錯失瞭解決問題的黃金時間，最終把方针變化的風險悉数“落”在瞭自己的身上。今日，我們通過幾個事例來為您剖析方针變化後的應對處理問題。

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一、新动力行業方针變化是否屬於“情勢變更”?

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《最高公民法院關於適用〈中華公民共和國合同法〉若幹問題的解釋(二)》第二十六條“合同建立以後客觀情況發生瞭當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力形成的不屬於商業風險的严重變化，繼續实行合同對於一方當事人明顯不公平或许不能實現合同意图，當事人請求公民法院變更或许免除合同的，公民法院應當根據公平原則，並結合案子的實際情況確定是否變更或许免除”。

上述司法解釋明確瞭“情勢變更”原則;那麼新动力行業發瞭许多严重的、扭轉整個行業發展的方针變化，是否屬於上述司法解釋規定的“严重變化”呢?

遺憾的是，在我們檢索的事例中，鮮有方针變化被司法機關認定為屬於“情勢變更”的。在佛山市中級公民法院在“廣發信德投資办理有限公司與陳剛股權轉讓糾紛”一案中直接認為，“光伏行業存在不利要素，明顯屬於該行業商業風險的严重變化”。

二、持股時間的長久

——決定瞭是否能夠免除股轉協議

许多收購協議中明確約定瞭收購的意图(通常是為瞭開發、建設某項目)、協議的免除條件(如指標、用地等中心項目批文在規定時間內無法辦理)。由於國傢或当地的方针變化，協議的免除條件已經成果;但收購方在與轉讓方溝通、協調中浪費瞭许多的時間，直到轉讓方提起催要股權轉讓款的訴訟，刚才匆忙發出“免除告诉”。此時，收購方能夠依據收購協議的約定去免除股轉協議呢?

單純從法條規定的视点，收購方免除股權轉讓協議好像沒有問題：《合同法》隻在第九十五條明確瞭免除權的消滅(法令規定或许當事人約定免除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅;以及法令沒有規定或许當事人沒有約定免除權行使期限，經對方催告後在合理期限內不行使的，該權利消滅)，並沒有明確規定法定免除的情況下，經過多少時間權利人不行使免除權，免除權就會消滅。但從司法實踐來看，司法機關運用瞭“买卖安全”這一原則填補瞭《合同法》關於免除權消滅的“缝隙”(或能够說創造瞭一項規則)。

更為重要的是，對於司法機關來講，基本上認為股權轉讓協議的意图沉淀變更股權，很難認定為開發、投資建設項目。

在“淮北礦業(集團)有限責任公司與新光集團有限公司股權轉讓糾紛”中，股權變更登記後，出現瞭政府要求關停煤礦的严重方针變化。但股權收購方在轉讓方索要股轉款時，被動提出要求免除股轉協議的訴求，此時股權變更登記已經過去瞭四年。雖然沒有任何明文法令規定免除權已經喪失，但最高公民法院仍認為其喪失瞭免除權(基於买卖安全、保證买卖次序等多種要素考慮)。

三、在方针變化後的付出股轉價款

——以實際实行行為變更合同約定?

所謂以“實際实行行為”變更合同約定，同樣沒有《合同法》上的明確依據，但經常出現在司法機關的判決主文當中。

在“新疆龍煤动力有限責任公司與鄭北平股權轉讓糾紛一案”中，案涉項目處於當地風景名勝區中，但当地政府執法标准一向較寬松;簽署股權轉讓協議後，当地政府加大瞭執法力度，案涉項目已經不或许獲得進一步開發建設，故收購方以“情勢變更”為由要求免除股權轉讓協議。

最高公民法院駁回瞭收購方的訴請，認為：收購方在2010年7月9日已經明知方针調整，但在2012年11月9日的復函中明確表明繼續推進，2013年5月8日仍付出股權轉讓價款，以實際行為繼續实行合同。因而，“本案並不適用《最高公民法院關於適用若幹問題的解釋(二)》第二十六條情勢變更的規定”。

可見，司法機關實際上是在用判例填補成文法的缝隙，明確瞭實際实行行為(如繼續付出股轉價款)能够起到變更合同約定的法令後果。

四、實務經驗總結

(一)何時變更股權—條件老练原則

對於许多收購方而言，出於商業競爭、鎖定买卖對手等多種要素考慮，往往傾向於盡早變更股權。遭到新动力項目“股權限轉”方针的影響，即便不能在並發電前變更股權，收購方也或许會采纳“協議操控”的收購方法。

從上述事例來看，盡管收購協議能够寫明收購的意图是投資開發建設項目，但對於司法機關來講，完结股權變更登記即可視為達到瞭合同意图。因而，交割條件的成果，才能够變更股權;否則，收購方就會承擔更多的乃至悉数的买卖風險。

(二)在合理的時間內提出解約告诉

在出現方针严重變化/變更時，收購方應在合理的時間內提出解約告诉，切不可因反復溝通、談判、協商等原因錯過瞭合理時間。至於合理的時間终究為多少，法令法規並無明確規定，應從正常的商業买卖视点來判斷。

(三)審慎確定本身的实行行為

“以實際实行行為變更合同約定”這一規則告訴我們，实行行為決定著將來司法機關對當事人真實意思表明的观点，與合同約定具有同樣重要的法令意義，切不可作出自相矛盾、言而无信的实行行為。

(四)在买卖對手為自然人時需求实行特別註意義務

從司法判例來看，公司企業與自然人做买卖對手時，司法機關往往傾向於認為公司企業是具有行業專業素質的商業組織，而自然人天然生成處於弱勢位置(實際上许多自然人是職業賣傢，其專業素質並不差於公司企業)，因而司法機關認定公司企業需求更高的註意義務和提示義務

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